LUIS ALBERTO GONZALEZ
CEO LAG Consultores & Asociados- desde 1973
Enero 15 de 2018
Ya lo habíamos advertido en nuestro Editorial de Junio 9 de 2017, de las practicas habilidosas que se valían Importadores, exportadores, intermediarios de la cadena, para defraudar al fisco, como si valiera la pena tanto riesgo con aranceles tan bajos, pero se demuestra una vez mas, que los Estados no pueden delegar esa facultad de expedir sus propios certificados de origen a todo tipo de usuario, sino a Operadores económicos autorizados y operadores de confianza, que están bajo su total control.
En este editorial casi un año después nos referiremos a las sanciones y advertencias de la administración colombiana contra empresas extranjeras y nacionales que participan en el fraude.
Días después de publicados nuestros comentarios en el editorial “El certificado de origen frente al fraude fiscal”, en Junio 9 de 2017, la administración aduanera siguiendo los principios fundantes de transparencia y publicidad, expidió la Circular externa 24 de Octubre 17 de 2017, mediante la cual la administración se obliga a publicar en su page web, todos los actos administrativos contra el fraude fiscal y que por ende ameritan la suspensión del trato preferencial para un producto, empresa productora, importadora y/o exportadora que apela la aplicación de un acuerdo comercial con un certificado de origen sin respaldo legal, es decir fraudulento para optimizar beneficios económicos.
Este fue el inicio de una cadena de acontecimientos, para que los importadores y los operadores de comercio exterior en Colombia conozcan de fuente oficial qué empresas extranjeras están comprometidas y suspendidas para aplicar trato preferencial sobre un determinado producto, procedente y originario de un determinado país.
La primera empresa extranjera sancionada por la administración colombiana, fue una empresa mexicana maquiladora de calzado, con fundamento legal en el numeral 12 del articulo 7-07 del TLC con Mexico, y expidió la Circular externa 13 de 2017 por haber declarado mas de una vez un certificado de origen fraudulento y asi evadir los aranceles en Colombia, y por ende las pruebas de origen presentadas por esta empresa sobre los productos sancionados, no recibirán el trato preferencial, y deberán pagar sus impuestos de importación plenos, hasta que demuestren a la administración, que si cumplen con el origen según lo negociado en el Acuerdo. La administración hizo efectiva la sanción a partir de Noviembre 1 de 2016, es decir, todas esas importaciones anteriores sin respaldo de origen, ahora someterán al Importador en Colombia a pagar los impuestos de importación, mas los intereses y sanciones que estableció el acuerdo y la legislación interna; duro golpe para este importador que seguramente ya vendió y distribuyó estas mercancías en el mercado nacional, pero acertado en defensa de los productores nacionales de textiles y calzado.
En esta oportunidad, como en los subsiguientes casos, la administración colombiana advirtió a Importadores, exportadores, usuarios de comercio exterior, directora de gestión de aduanas, a gestión de fiscalización, a la Policia fiscal aduanera, Subdirectora de Gestion de comercio exterior, subdirector de fiscalización aduanera, directores seccionales de aduanas e impuestos, y por supuesto se comunico a las autoridades de Estados Unidos Mexicanos para lo de su competencia, es decir, al mas alto y medio nivel quedaron advertidos todos los que intervengan en la cadena LogDFI. Por esa misma razón debemos ser mas cuidadosos en representar esta empresa sea en Colombia o en el exterior, no quiere decir, que se le nieguen sus derechos.
En la misma fecha con la circular externa No 14 del mismo año, sanciona otra empresa mexicana exportadora de textiles y calzado, por las mismas razones anteriores, y sus efectos a partir de Noviembre 21 y Diciembre 28 de 2016, y con las mismas consecuencias para el Importador, quien deberá pagar los impuestos que se exoneró, pues la DIAN inicio el proceso de liquidación oficial.
Pero la DIAN no hace distingos ni reparos con las empresas norteamericanas: En Agosto 8 del 2017, con la circular externa No 15 sancionó la primera exportadora de textiles y calzado, con fundamento en el numeral 5 del Art 4.18 del TLC con USA, que le da facultades al Gobierno colombiano para suspender y sancionar empresas americanas que cometan fraudes con certificados de origen utilizando las preferencias arancelarias, y por las mismas razones que las mexicanas y con las mismas consecuencias para el Importador.
El gobierno colombiano aplica la sanción, básicamente porque se esta defraudando al fisco colombiano, lo propio puede hacer la aduana americana, si por alguna razón un exportador o productor colombiano presta su nombre para expedir un certificado de origen sin respaldo suficiente, sufriendo las consecuencias en Colombia y en Estados Unidos.
Posteriormente siguió la cadena de empresas sancionadas por el mismo hecho de fraude fiscal con certificado de origen falso o sin respaldo legal asi:
En agosto 8 de 2017 sanciona una empresa americana de materias textiles y artículos de cama exportados por una trading, con las mismas consecuencias para el Importador y el exportador americano.
Luego en Agosto 9 de 2017 Circular Ext 17, sanciona cuatro empresas norteamericanas de textiles y calzado por los mismos hechos.
Mas reciente, con Circular 22 de Septiembre 4 del 2017, fue la sanción a una empresa mexicana muy reconocida, que exportaba manufacturas plásticas, manufacturas de cuero, textiles, confecciones, calzado, materiales de fundición, hierro y acero, maquinas y aparatos desde el cap 84 al 94 del arancel de aduanas, al parecer es una comercializadora o trader que, igual que las anteriores, se valían de certificados de origen fraudulentos para beneficiarse de las preferencias del TLC con Mexico. En este caso el trader actúa como exportador y forma parte del proceso.
Este es el fruto del buen trabajo en equipo del sector privado a través de sus voceros frente a la DIAN, y la misma administración, pues advierten a la administración de estos posibles fraudes para defender el sector que los eligió. Esta es la figura de los observadores en la importación a los cuales la DIAN les deberá suministrar la información pertinente según su sector, tal como quedo plasmado en la Res 17 de Marzo de 2017.
Ahora, hay que tener cuidado cuando un operador actúa como mandatario de un productor o exportador colombiano, al efecto la DIAN expide la Circular externa 18 de Agosto 9 del 2017, de la que se desprenden los siguientes aspectos:
Los exportadores colombianos pueden solicitar y presentar sus certificados de origen a través de un apoderado o mandatario, que puede ser una agencia de aduanas, un tercero a quien se le otorga poder expreso para diligenciar y firmar los certificados de origen, en este caso debe el exportador registrar en el sistema informático DIAN la persona natural y/o jurídica que actuara en su nombre y radicar el correspondiente poder para ello.
Como son declaraciones juramentadas de origen, la responsabilidad sobre los datos suministrados es del productor y/o del exportador, sin embargo recomiendan las reglas de la ética, que siendo Ud mandatario o apoderado, verifique que si cumple con la norma de origen, no sea que en una investigación por fraude fiscal que solicite otro país afectado, el apoderado o mandatario resulte involucrado, pues recordemos el celo que tienen las aduanas del mundo por preservar la pureza y transparencia de los intervinientes en la cadena logística DFI. (Convenio Kyoto-OMA)
Estos actos administrativos en los cuales Colombia sanciona a empresas extranjeras, deben analizarse en su contexto desde varias aristas legales asi:
1-No implica que estas empresas no puedan seguir exportando a Colombia los mismos productos textiles, calzado, manufacturas plásticas, materias primas, etc, simplemente se les dará un trato de tercer país, es decir, sin arancel preferencial, pagando todos los impuestos, asi presente el certificado de origen expedido por cualquiera de los intervinientes: productor, exportador, importador, mientras no demuestre la veracidad del origen.
2-Tampoco implica que el mismo Importador u otro importador, no puedan comprar productos a estas empresas sancionadas de cualquier país, simplemente no podrán hacerlo con trato preferencial para esos productos. Ni tampoco implica que los importadores que comercian con dicha empresa estan investigados automáticamente, pues prevalece el derecho a la defensa (Art 23 Constitucional).
3-De otro lado si esta empresa exporta otros productos diferentes a los sancionados, puede presentar sus certificados de origen sobre los mismos, y la administración colombiana analizará si son aceptados o no, y en caso de no ser aceptados seguirán la misma suerte.
4-Ello tampoco implica que después que sea levantada la sanción porque ya demostraron ampliamente que si cumplen con el origen negociado en el respectivo Acuerdo comercial, la administración de aduanas va a devolverles los impuestos y sanciones que pagaron.
4-En cambio, si implica que aquellos productos que se beneficiaron fraudulentamente de los aranceles, la aduana colombiana podrá acudir al cobro de los impuestos exonerados con sus respectivos intereses y sanciones pecuniarias establecidas en el respectivo TLC y el regimen sancionatorio colombiano (Dcto 390/2016). Es mas, la DIAN dentro de sus facultades de fiscalización aduanera, tributaria y cambiaria, puede ir mas allá e investigar a los importadores involucrados no solo por estas operaciones, sino por las demás que sean de su curso normal, pues la administración ya está alertada.
5-Tambien debe analizarse que, la administración aduanera de Colombia bajo el principio de cooperación con las demás aduanas, emitirá el respectivo acto sancionatorio al gobierno del país de origen para que desarrolle sus investigaciones y acciones pertinentes frente a su exportador fraudulento, según sus normas nacionales, además de las del Tratado comercial. El exportador podrá demostrar el origen ante sus autoridades, y ésta servirá de fundamento para que la administración colombiana acepte esta pruebas de origen, pero no será automáticamente, pues si no satisface a la aduana colombiana por alguna circunstancia, asi lo hara saber, y seguirá sancionada la empresa exportadora.
En un concepto jurídico de julio 17 de 2017, la DIAN sentó doctrina asi:
Se aplica la sanción a una mercancía que no presenta prueba de origen, o que teniéndola no es aceptada por la administración colombiana o se encuentren adulteraciones en dicha prueba; o esta no corresponde con la mercancía declarada o con los documentos soporte; o no se cumple con las condiciones de expedición directa, transbordo y/o tránsito;. La infraccion aplicable a partir del 2016 es la establecida en el num 12.1 art 528 del Decreto 390 de 2016, o sea del ciento por ciento (100%) de los derechos e impuestos dejados de pagar. Cuando se reincida en esta conducta en tres o más oportunidades en los últimos cinco años, se impondrá dentro del mismo acto administrativo la sanción accesoria de cancelación de la calidad de importador en el registro único tributario, RUT, durante tres (3) años En este caso es la muerte jurídica para un Importador.
Ahora algunos se preguntaran, y porque no hay una sola empresa China sancionada por fraude de origen? Simplemente porque con China no hemos celebrado un Acuerdo de libre comercio, por fortuna (nos tendrían mas llenos) pero sí se les está aplicando los derechos antidumping sobre muchos productos importados, entre ellos textiles, confecciones, calzado, etc y de hecho son los mas sancionados.
Esto habla de la buena gestión de la DIAN por un lado preservando el producto nacional de la competencia desleal, y por otro cuidando las arcas del Estado.
Esta situación ya la habíamos advertido antes que sucedieran los hechos, pues análisis y estudios elaborados por LaG Consultores & Asociados, permitían visualizar lo que resulto una realidad. Desde la Organización Mundial del Comercio (WTO), todas las semanas del año los gobiernos presentan demandas por dumping, por medidas de salvaguardia, medidas contra subsidios a productos agrícolas y sensibles equivalentes a la aplicación de derechos compensatorios, etc, todo para buscar la transparencia y combatir el fraude fiscal, aunque los impuestos cada vez son menos representativos. Desde el otro lado la Organización Mundial de Aduanas (WCO), lucha contra las practicas de contrabando, al lavado de activos, a la evasión via valoración aduanera, terrorismo, trafico de armas, y la seguridad y practicas limpias en la cadena logística desde origen (Exwk) hasta destino (DDP), igualmente para evitar el fraude técnico, y practicas desleales en el comercio mundial.
LUIS ALBERTO GONZALEZ
Consultenos: www.lagyasesores.com