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Junio 9/2017

Hay que analizar el efecto de un certificado de origen expedido por un exportador, productor o comercializador colombiano, pues implica una rebaja de impuestos en el país de destino, basado en la buena FE y el conocimiento tanto de la empresa productora o exportadora, como del funcionario competente para validarla, pero hasta allí no afecta los impuestos nacionales, pues las exportaciones están exentas de impuestos, pero si existe el compromiso institucional del Estado de, garantizar que bajo estos documentos los exportadores no vayan a colaborar con el fraude fiscal en el país de destino. Ante esto el Estado tiene una enorme carga de responsabilidad si en el país de destino comprobasen que hubo complicidad de algunos funcionarios o empresarios,  ya sea por desconocimiento, por falta de pericia, por soborno, etc lo cual no es aceptable y es motivo para que el país de destino reclame a Colombia, y obviamente para vetar la empresa colombiana en dicho pais,  y para aplicar las sanciones al producto importado y aun al importador en destino.

Esa es la razón para que en cada una de las Partes contratantes, sea en USA, México, Canadá como Colombia o cualquier país que ha celebrado un TLC, con  Colombia, existan funcionarios competentes para interpretar, entender y aplicar el TLC respectivo, además porque cada Tratado trae sus propias normas de origen, con pequeñas diferencias en el fondo.

Y es que el certificado de origen es la prueba reina que otorga la exención arancelaria y por ende tiene un impacto fiscal en las finanzas del país receptor, por lo tanto utilizarlo a favor sin estar validado o falsificado, es contribuir con un delito de fraude fiscal que en muchos países se castiga con cárcel, y bajo este argumento, un exportador colombiano o un productor que expide un certificado de origen, podría ser llevado a prisión por autoridades americanas, por colaborar con el fraude fiscal contra el Tesoro americano, o el tesoro europeo, o cualquier otro pais que lo requiera.

Es por ello que la Corte Constitucional en Sentencia T-796/2006 manifestó:

Un verdadero medio de prueba, debido a que el dictamen pericial se dirige a provocar la convicción en un determinado sentido, esto es, la actividad que realiza el perito tiene finalidad probatoria, ya que tiende a la fijación de la certeza positiva o negativa de unos hechos”. De otro, la experticia también es comprendida como “…un mecanismo auxiliar del juez, ya que mediante el dictamen pericial no se aportan hechos distintos de los discutidos en el proceso sino que se complementan los conocimientos necesarios para su valoración por parte del juez. Mientras los medios de prueba introducen en el proceso afirmaciones fácticas relacionadas con las afirmaciones iniciales de las partes, con interés exclusivo para el proceso concreto, la pericia introduce máximas de experiencia técnica especializadas de validez universal para cualquier tipo de proceso”

La entidad que tiene los elementos técnicos y los peritos para determinar la veracidad del origen de una mercancía es la DIAN, posee laboratorios y expertos, por ello el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo puede solicitar a la DIAN su concurso en base al principio de colaboración para dirimir las controversias en materia de origen, ya que se tratan de verdaderos expertos en cada tema, desde la misma naturaleza de la mercancía, la composición de sus materiales, lugar de fabricación, hasta determinar no solo el origen sino la correcta partida arancelaria.

Para la administración aduanera, el certificado de origen es recusable y se puede desconocer su validez via acto administrativo, y como tal proceden los recursos de reposicion y apelación, es decir se reconocen los efectos jurídicos de un certificado de origen bajo el imperio de la ley 1437 y ley 1755, asi lo sentó la DIAN en concepto de Junio de 2016.

Ahora, un certificado de origen junto con su factura comercial, constituyen un titulo valor y por ende se puede transferir por endoso a un tercero, por ejemplo una comercializadora internacional, lo puede transferir a un tercero, que seria el verdadero propietario.

Al respecto El Consejo de Estado mediante Sentencia del 27 de Marzo de 2014, señaló que el certificado de origen no incorpora un derecho literal y autónomo y  por lo tanto su naturaleza jurídica no es la de un titulo valor, sino un documento probatorio de origen. En concordancia con la doctrina de la Subdireccion Tecnica de la DIAN de Mayo 7/2009 vigente hoy.

Ahora, hay que evaluar cada TLC pues en cada uno hay diferencias minimas, pero dignas de tener en cuenta.

Comunidad Andina de Naciones El artículo 14 de la Decisión 416 de 1997 establece que: “…Para la declaración y certificación del origen de los productos se utilizará el formulario adoptado por la Asociación Latinoamericana de Integración, hasta tanto se apruebe un nuevo formulario…”. Asociación Latinoamericana de Integración (Aladi) El anexo 4 de la Resolución 252 del 4 de agosto de 1999, lo reglamentó.

Acuerdo de Promoción Comercial entre la República de Colombia y Estados Unidos de América El artículo 4.15 del acuerdo establece en primer lugar que un importador podrá solicitar el trato arancelario preferencial basado en una certificación escrita o electrónica emitida por el importador, exportador o productor y que la certificación de origen no necesita estar hecha en un formato preestablecido, pero si debe contener unos datos básicos.

Acuerdo de Libre Comercio entre la República de Colombia y los Estados AELC (EFTA) El apéndice 3a al anexo V del acuerdo establece el formato de certificado de circulación EUR.1, que contiene una casilla para consignar los datos del destinatario: nombre, apellidos, dirección completa, país; sin embargo, el diligenciamiento de esa casilla aparece como “opcional”. Igual tratamiento aplica el Acuerdo Comercial entre Colombia y los Estados Miembros de la Unión Europea.

En síntesis, si bien es cierto que la  factura comercial ni el certificado de origen no son endosables por disposición del código de comercio, el documentos de transporte que es un titulo valor, si permite el endoso total de la mercancía, y arrastra a la factura y al certificado de origen, siempre que el Acuerdo comercial correspondiente no prohíba o restrinja el certificado de origen, como por ejemplo que debe ser únicamente el importador que aparece en la factura y en el mismo certificado de origen, los habilitados para obtener el trato preferencial, caso en el cual con el endoso del documento de transporte no se garantiza la aplicación del trato preferencial, y en ese caso puede nacionalizar la mercancía pero no obtener el trato preferencial, es decir, desconocer el certificado origen y darle trato de NMF.

Para finalizar, podemos hacer un quiz sencillo:

Las MP del producto final, son 100% USA y la MP esta negociada en el TLC USA pero el producto final obtenido no esta negociado: Que tratamiento de origen se la daria al producto? Ahora viceversa: el bien final esta negociado pero no tiene componente americano, simplemente no recibe cerificado de origen y no hay trato preferencial para USA.  Tanto la MP tiene trato preferencial y tiene el certificado origen cuando ingresó a ZF, pero el producto final no tiene certificado origen de USA, pero se  sabe que el resto del VA es colombiano, la MO, otras MP e insumos: Creo que si tendria derecho..Ahora, si existe el certificado de origen y el producto  si esta negociado en el TLC, pero no viene consignado al Importador, es valido el tratamiento preferencial?  Hay mil situaciones mas que son objeto de discusion con las autoridades que van generando doctrina, pero en este tema especial, las autoridades colombianas no pueden sentar doctrina unilateral, pues la contraparte también  tiene sus propias versiones en cada caso, segun el afectado.

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