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Agosto 28 de 2016

Hoy tocaremos un tema espinoso, que nos han venido consultando varias empresas y aun mis estudiantes, y es el relacionado con el nuevo régimen sancionatorio que parece mucho mas drástico, pero que definitivamente dependerá de una buena logística para la eficiencia, tema en el que me he preocupado por muchos años, producto de las auditorias especializadas a muchas empresas, donde se han hecho acreedoras a enormes multas y sanciones, por pequeños errores de logística, que se pueden evitar, corrigiendo a tiempo, antes que nos investigue la administración.

El nuevo régimen consagrado en el Titulo XV de la regulación, a partir de los Arts 511 y siguientes, no dejó acción alguna a la interpretación, fue muy cuidadoso a la hora de establecer sanciones por violación a las normas del nuevo estatuto, cumpliendo así varias sentencias del Consejo de Estado, donde siempre insistió el órgano jurisdiccional que, las sanciones y penas debían ser expresas y taxativas pera no dar margen de interpretaciones o analogías por parte de los funcionarios y así derrotar la discrecionalidad de los mismos.

Para comenzar, el nuevo régimen da unas oportunidades al establecer que las infracciones aduaneras serán sancionadas con amonestación primeramente, multa como paso siguiente o cancelación de la autorización o habilitación del operador de comercio exterior, o cancelación de la calidad de importador o exportador en el RUT; es decir, se parte de la mas leve señal al usuario (amonestación) y va subiendo de nivel en la medida de la reincidencia, de la gravedad, hasta llegar a cancelación como OCE o como OEA que seria el peor de los casos, perder todos los privilegios concedidos. Pero la norma es bastante garantista, pues antes de cancelar un OCE, establece un periodo de suspensión del titulo que se le haya otorgado, ya sea como deposito habilitado, como Importador, como agente de aduanas, etc antes de decretar la muerte final (Art 514).

Esto dependerá de una muy buena organización logística al interior de las empresas, planear las operaciones de Importación y exportación antes de ejecutar y no salir a improvisar, este es el mas elemental principio en una buena administración: planear, ejecutar y retroalimentar para corregir y optimizar, y esto lo desarrollamos en un software que se encuentra en nuestra page web www.lagyasesores.com en el sitio LogDFI.

Nótese como el legislador, se percató de no dañar la imagen y el buen nombre de un OCE o un OEA, por una sola infracción, que en los tiempos del Código Hammurabi de nuestro régimen aduanero, colocaban en la picota publica a un agente aduanero, a un Importador u otros por una infracción que consideraba grave el funcionario a su parecer. Hoy por el contrario, me indica la norma que me da la oportunidad hasta 5 veces en 5 años, de corregirme y de no reincidir, ese es el proceso de aprendizaje, eso es planear, ejecutar y retroalimentar para corregir y evitar (Art 517).

Tambien el legislador tuvo especial cuidado de honrar el principio de la buena fe de los operadores que si bien no esta taxativo en el Art 2º de la regulación, si esta consagrado en el bloque de constitucionalidad, tal como lo expresó la Honorable Corte Constitucional en sentencia C-1194/2008 , cosa que siempre reclamamos a través de estos 20 años de historia, pues el principio prevaleciente era el de mala FE, o que todos son contrabandistas. Y para ello, la norma premia con disminuir las sanciones hasta en un 80% (o sea solo pagaría el 20%) si el operador acepta los cargos y se allana, es decir, reconoce su falta, o si aporta información extemporánea, pero es información veras y cierta, incluso después del levante, o por ultimo si decide finalizar un régimen aduanero antes que la autoridad aduanera lo reconvenga en un requerimiento especial, es decir, si Ud se arrepiente de su falta o error (que se descubre de una auditoria cruzada); en estos casos nos esta invitando a que obremos de buena FE, pues un error lo puede cometer cualquiera, pero no cualquiera lo reconoce y lo corrige, o sea el arrepentimiento acompañado de una mínima sanción.

 

Y el ordenamiento legal aplica sanciones a todos los operadores desde los OCE por diferentes infracciones de todas las actividades que desplegan (Art 526 y 527),  hasta las infracciones a declarantes, importadores, exportadores (Art 528) que tipificó 36 infracciones al régimen aduanero, pasando por las sanciones a los agentes de la logística como transportistas aéreos, marítimos, y terrestres (Art 530) que tipifico 33 sanciones en sus actividades, a los agentes de carga internacional (Art 531) 9 sanciones; a los agentes del transporte multimodal (Art 532) 14 sanciones; sanciones a los titulares de muelles, aeropuertos, puertos, cruces de frontera, (Art 533) 36 sanciones; a los depósitos y centros de distribución logística (Art 534 y 535) 31 sanciones; a los operadores postales, concesionarios de correos y de mensajería expresa  (Arts 536 y 537) 40 sanciones ; sin dejar atrás a los agentes de aduana que en una época fueron mártires por los actos de terceros (Art 538) 18 sanciones, y no se dejó atrás las infracciones que se cometan en San Andres y Sta Catalina (Art 539) 7 sanciones; las zonas de régimen aduanero especial (Art 540) 8 sanciones; el trafico fronterizo (Art 541) 2 sanciones; la importación temporal de medio de transporte de uso privado sea de recreo, turismo o negocios (ART 543) 3 sanciones; sin dejar de lado aquellos regímenes donde se suspenden los tributos aduaneros (Art 544) 8 sanciones; al régimen de transformación y ensamble (AR 545) 8 sanciones; al régimen de importación temporal en leasing (Art 546) 4 sanciones; infracciones al programa de la industria automotriz (Art 547) 8 sanciones; a los regímenes de re-importación (Art 548) 2 sanciones; infracciones por el uso de oleoductos y gasoductos y similares (Art 549) 6 sanciones.

Vienen otras conductas castigadas con aprehensión y decomiso (Art 550) 19 causales;

He querido sintetizar de esta manera, para advertir a todos los operadores de comercio exterior, que nada se nos escapó cuando trabajábamos en estas comisiones, pues la queja mas generalizada de los mismos usuarios fue la discrecionalidad y autoritarismo con la cual operaba la administración para sancionar, por ello fue necesario discriminar con detalle cada conducta sancionable, de tal manera que lo que no esta tipificado en estas conductas no es sancionable, por carecer de respaldo legal.

Pero, ahora vamos a analizar la cara amable de la norma, es decir, que oportunidades me otorga la legislación antes de cometer la infracción y me evita la sanción:

Me referiré a la mas importante herramienta logistica para tomar las precauciones antes de proceder a declarar y pagar impuestos, es la contenida en el Art 38 del ordenamiento, que ya esta vigente desde Marzo 15 de 2016: La inspección previa, que se podrá realizar con el objeto de extraer muestras o de verificar la descripción, la cantidad, el peso, la naturaleza y el estado de la mercancía. No hay restricción alguna hasta ahora. Aquí se requiere de la habilidad del operador para hacer esa inspección antes de que el sistema arroje la selectividad por el sistema de riesgos, a veces es cuestión de horas.

Si en esta etapa se detectan mercancías en exceso o con mayor peso, así como las mercancías diferentes, podrán ser reembarcadas o ser declaradas en el régimen que corresponda, con el pago de los derechos e impuestos a la importación correspondientes, sin que haya lugar al pago de suma alguna por concepto de rescate, y a su vez evita una posterior sancion si la administración lo detecta por ejemplo en el aforo.  Casi nada, un exceso de mercancía, o una mercancia diferente a la que tengo en la factura. En otra época, me obligaban a pagar un rescate del 20% FOB o mas según la etapa del proceso, y muchas veces la mercancía pagaba 0% de gravámenes pero si un 20% por un error de estos, o me la decomisaban, bajo la acusación de contrabando técnico.

Ahora, vamos al momento mas culminante de una importación: el aforo (Art 218), acto en el cual el aforador da fe de que todo, absolutamente todo, documentos, requisitos, mercancía, esta conforme y por lo tanto puede ingresar al TAN y entrar en libre circulación.

Pero en esta diligencia pueden suceder muchos acontecimientos sancionables, pero que el legislador otorgó oportunidad a los OCE y OEA, antes de condenarlos:

1-Que se violen los derechos de propiedad intelectual con marcas falsas, imitaciones, mercancía pirata, etc en lugar de decomisarla automáticamente por contrabando, me suspende el termino de aforo, mientras presento las pruebas y me defiendo hasta demostrar la legalidad de mi importación.

2-Cuando exista orden de una autoridad sanitaria (INVIMA, ICA u otra) se suspende el aforo y el termino de almacenamiento, hasta que presenta los documentos o cumpla los requisitos faltantes, o finalmente el re-embarque será obligatorio en apoyo del Art 140, pero ofrece todas estas oportunidades antes de sancionar. Excepcionalmente podrán ordenar la destrucción de la mercancía, por ej, si se trata de unas vacunas no aptas para el consumo, o alimentos descompuestos, etc.

3-Cuando se detecte daño, avería, deterioro de una mercancía al momento del aforo, otorga dentro del término de permanencia en depósito (hasta 2 meses), este plazo para subsanar el hecho y contratar un perito que valore el daño y se establezca una nueva base gravable, la cual tendrá efecto en los impuestos a pagar. Pero es de advertir que si no logra subsanar y corregir la declaración de importación en este término, se decreta el abandono y posible rescate pagando un 10% del CIF con apoyo del Art 229 o de lo contrario, si desiste de esta diligencia,  paga todos los tributos sin considerar la avería o daño.

4- Una de las infracciones que es drásticamente sancionada, es la de declarar un valor dudoso de la mercancía o no aportar todos los elementos de valor suficientes que exige el Art VII de la OMC, para llegar al valor real de la mercancía. En este caso antes que sancionar automáticamente como sucedió durante muchos años, la norma me ofrece diferentes alternativas que debe de ejecutar dentro del termino de permanencia para evitar la fuerte sanción, tales como:

1. Presentar los documentos que resuelvan la duda al aforador.
2. Corrige la declaración de valor acogiendo los hechos y circunstancias reales que conforman la valoración, en otras palabras se allana.
3. Constituye una garantía que cubra los derechos de importación que liquide el aforador, mientras se surte todo el debate jurídico y técnico.

Esta misma oportunidad se aplica, cuando el sistema de gestión de riesgo arroja una diferencia en el valor aduanero declarado por el Importador. Es claro que, las listas de precios, precios de referencia, precios oficiales no podrán ser utilizados por la administración como argumento, prohibición que hace la OMC por un pleito que ganó Panamá a Colombia hace dos años en ese organismo.

5-Cuando se presenten errores u omisiones en la descripción de la mercancía, sin que se trate de mercancía diferente, me permite subsanar el error dentro de la permanencia en deposito, sin que se genere sanción ni rescate de la mercancía.  En otra época, el simple cambio de un numero en un serial de 18 números, me sancionaba automáticamente con figuras como el rescate (20%CIF).

6-Cuando se detecten inconsistencia o errores en la subpartida arancelaria, derechos e impuestos a la importación, tasa y tipo de cambio, sanciones, operación aritmética, régimen y tratamiento preferencial, se subsana corrigiendo la declaración de Importación y ajustando los impuestos si es del caso, esto debe hacerlo dentro del termino de permanencia en deposito; o constituye una garantía del 150% de los impuestos exigibles, mientras surte el proceso y los recursos legales. En otra época en vigencia del Decreto 1909/92 y aun del mismo 2685/99 era decomisada la mercancía por contrabando técnico o por evasión de impuestos.

7-Cuando se establezca la falta de alguno de los documentos soporte, excepto la prueba de origen, o que estos no reúnen los requisitos legales, o que no se encuentren vigentes al momento de la presentación y aceptación de la declaración, tal como una licencia de importación o permiso del INVIMA vencido, o falta alguna certificación, o la factura no reúne los requisitos, etc.  Esta situación se subsana acreditando el documento corregido o actualizado en debida forma, y evita la sanción, siempre que lo haga dentro del termino de permanencia.

8- Si la factura comercial presenta borrones o enmendaduras, invalida el primer método de valoración según la normativa andina de Valoración, y en este caso la norma permite que constituya una garantía por el total de los impuestos de Importación que se ocasionarían, todo  dentro del término de permanencia, mientras surte el proceso ante instancias superiores, ya sea la Subdirección Técnica u otras dependencias para determinar la autenticidad de la factura. Incluso puede acudir al cuerpo técnico de la Fiscalía si fuere del caso, donde tienen los equipos sofisticados para tal fin. Si se determina que es falsificada no solamente afrontara el proceso de Valoración aduanera, sino un proceso penal. Nótese que la norma no le permite que reemplace la factura con otra que si sea autentica, pues seria legalizar el delito de falsificación.

La norma es un poco menos laxa, cuando se trata de certificados de origen para aprovechar los tratamientos preferenciales de las Acuerdos comerciales, en estos casos dictamina:

9-Cuando al momento del aforo, no presenta la prueba de origen que respalde el trato preferencial, permite presentarla dentro del término de permanencia, y asi evita no solo el cobro del gravamen normal, sino la sanción misma. O simplemente renuncia al trato preferencial y paga el arancel pleno.

10-Cuando la prueba de origen no esta debidamente expedida conforme lo exige al Acuerdo comercial, tal como la partida arancelaria negociada, la descripción clara según lo que esta negociado, etc.  En este caso permite presentar el certificado de origen debidamente expedido, o presentar una nota rectificatoria y asi subsanar el impase. Este proceso debe surtirlo dentro del termino de permanencia, o simplemente deberá renunciar al trato preferencial.

11-En algunos Acuerdos comerciales se exige como condición la expedición directa, para preservar el origen y otorgar el tratamiento preferencial. Si no cumple con este requisito al momento del aforo, no autoriza el levante, pero le da la oportunidad de presentar las pruebas que acreditan la consignación directa dentro del termino de permanencia, de lo contrario pierde el trato preferencial y no genera sanción alguna.

12-Cuando en el proceso de aforo se evidencie que la prueba de origen no corresponde con la mercancía declarada o con los documentos soporte, permite subsanar el impase presentando una declaración de corrección y pagando los derechos arancelarios comunes, y asi evita la sanción. La norma es muy generosa, porque en lugar de decomisar la mercancía o decretar intento de contrabando con un certificado de origen que no respalda esa mercancía, o en lugar de exigir un rescate, le permite subsanar renunciando al trato preferencial sin sanción alguna.

13-Si en el momento de aforo, se evidencia que la mercancía no es originaria del país con el cual se tiene el Acuerdo comercial,  o el documento esta enmendada o adulterada, en este caso que es grave, le permite desaduanarla pagando los derechos arancelarios NMF, mas la sanción pertinente del 100% de los derechos arancelarios de conformidad con el Art 528 Lit 12.1 . Colombia no puede darse el lujo de poner en riesgo los Acuerdos comerciales, por burlar las normas de origen o legalizar la falsedad.

Ahora, suponiendo que hay aforo no intrusivo o aforo documental, y aun teniendo un certificado de origen enmendado, o que no corresponde a la mercancía, o que no está debidamente expedido, o incluso no presentó la prueba de origen, y se benefició del trato preferencial sin tener derecho al mismo, la norma le permite que el OCE corrija voluntariamente la declaración, y pague los derechos correspondientes con los intereses, sin sanción alguna, pero debe hacerlo dentro del mes siguiente al retiro de la mercancía del deposito aduanero.

Y porque razón lo haría un Importador? pues la administración aduanera tiene un plazo de 3 años para revisar las actuaciones de los OCE (Art 224) y si formula el requerimiento especial y Ud no aporta los documentos que respaldan el origen de la mercancía, la DIAN cobrará los derechos arancelarios, con intereses respectivos, mas una sanción del 100% los derechos arancelarios.

14- Cuando se establezca el incumplimiento de requisitos para el régimen declarado, y no detectados al momento de la aceptación de la declaración aduanera. Esta causal se subsana cuando el declarante acredite el cumplimiento de los requisitos del régimen aduanero dentro del plazo de permanencia. Ej: Una importación temporal y no había constituido la garantía por los derechos y no se detectó en la aceptación, puede subsanar antes del levante y antes de vencer el termino de permanencia.

15- Si al momento del aforo, se detectan faltantes de mercancía, puede presentar una declaración de corrección liquidando los menores impuestos y pagar lo correcto. Si por alguna razón renuncia a este beneficio, porque los términos se vencen y no alcanza, simplemente pagará los impuestos totales sin el descuento por el faltante, pero no podrá después reclamar a la administración, es decir, habrá pagado una mayor cantidad de impuestos. La norma es justa. En vigencia del Dcto 2685 esto era imposible, porque obligaba primero a pagar los impuestos y luego el aforo y si resultaba faltante, era un engorroso proceso para reclamar a la DIAN la devolución.

Es importante entender que si no logra subsanar y desaduanar en todos estos casos, es decir, aforo, levante, pago y retiro dentro del termino de permanencia, se genera automaticamente un abandono, y puede rescatar pagando 10% CIF (Art 229 Lit 2.1.5), o peor si se aprehende o decomisa (Lit 2.3.1 y 2.3.2 Art 229, con rescate del 40% y 65%). Luego es muy delicado no retirar la mercancia de los depositos aun asi ya haya cumplido los demas requisitos, incluso el pago de los impuestos.

Pero para lograr todos estos beneficios y evitar asi las odiosas sanciones, que son drásticas, se requiere una excelente planeación logística y una ejecución consistente, y lograr retroalimentar los procesos hasta llegar al optimo y quedar fuera del radar de las sanciones, y por ende mejorar el perfil de riesgo, allí estarás preparado para ser OEA. Con la ayuda de las auditorias cruzadas de donde se obtienen las mejores practicas, y el programa de LogDFI alcanzaremos el objetivo.

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