Mayo 2 de 2021
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Es normal la operación empresario que efectúa Importaciones y luego las vende a terceros distribuidores o mayoristas, quienes no saben en que problemas fiscales y hasta penales pueden asumir, si no toman las precauciones respectivas las cuales me permitiré presentar en este editorial, aunque la DIAN pueda creer lo contrario al ser consultada recientemente así:
¿Puede la administración aduanera dentro de un proceso de definición de situación jurídica de mercancías, solicitar al importador o a la agencia de aduanas, fotocopias de las declaraciones de importación que corresponden a mercancías previamente identificadas en las facturas comerciales en poder del adquirente cuando para este ha sido imposible que el importador se las suministre?
Recientemente la DIAN determinó que, la autoridad aduanera, de oficio o petición de parte, podrá decretar la apertura del periodo probatorio, solicitando las pruebas que considere pertinentes, conducentes y necesarias, tales como la declaración de parte, la confesión, el testimonio, interrogatorio de parte, el dictamen pericial, la inspección aduanera e inspección contable, los documentos, los indicios, los informes y cualesquiera otros medios que sean útiles para la formación del convencimiento del funcionario aduanero acerca de los hechos.
Pues bien consultando el Art 656 del Decreto 1165/2019 establece: Según el caso, las pruebas deberán solicitarse únicamente en los siguientes momentos procesales: en el de la aprehensión; o con el documento de objeción a la aprehensión; o con la respuesta al requerimiento especial; o con el recurso de reconsideración; o en las oportunidades procesales expresamente previstas por este decreto. También podrán decretarse de oficio por la autoridad aduanera.
Pues bien, es común que la DIAN llega a una bodega o un almacén y exige documentos y como medida precautelar los aprehende por cualquiera de las siguientes causales:
ART 647 EA Causales de aprehensión y decomiso de mercancías. Dará lugar a la aprehensión y decomiso de las mercancías, la ocurrencia de cualquiera de los siguientes eventos:
1. Cuando se trate de mercancías no presentadas de conformidad con lo previsto en el artículo 294 del presente decreto.
Cómo un tercero distribuidor o comprador de un bien importado comprado al importador directo puede saber si las mercancías fueron presentadas de conformidad con las normas aduaneras?
2. Cuando se trate de mercancías de procedencia extranjera que no estén amparadas por uno de los documentos exigidos en el artículo 594 del presente decreto.
Pues bien, dicho articulo establece que el documento que ampara las mercancías extranjeras en primera línea es la Declaración aduanera, valga decir, declaración de importación.
26. Cuando en desarrollo de la actuación de la autoridad aduanera en el control posterior se detecten errores u omisiones en el serial de la mercancía en la declaración de importación, que conlleve a que se trate de mercancía diferente, de conformidad con lo establecido en el artículo 3º del presente decreto.
Como se puede demostrar con una simple factura los seriales de una mercancía que está precedida de este requisito, en cambio en la declaración de importación si es obligatorio su exigencia, por ello es un documento de alta credibilidad.
31. Cuando se encuentren en el territorio aduanero nacional mercancías procedentes de zona franca, sin haber cumplido los trámites aduaneros correspondientes para su importación o salida temporal al resto del territorio aduanero nacional o para la salida a otra zona franca o al resto del mundo, o a un depósito franco o de provisiones de a bordo para consumo y para llevar.
Cuando Ud compra un producto extranjero a un importador, con cual documento podría verificar que esos productos si cumplieron con estas normativas para no caer en estado de aprehensión, simplemente con una factura que le expida el Importador?
Pero cuando el distribuidor, o mayorista que compró la mercancía y trata de exigir el documento que efectivamente puede dar una seguridad relativa que la Importación si fué legal y cumplió los requisitos, nos encontramos con este concepto de la DIAN que fué emitido recientemente en Febrero 29 de 2021 con el número 100208221-0230 el cual manifiesta textualmente, al consultarle un comprador de buena fe:
¿Existe alguna norma, concepto o pronunciamiento de la autoridad aduanera donde un particular pueda obligar a un importador a que aporte las declaraciones de importación de la mercancía nacionalizada por estos y que fue comprada directamente en el mercado nacional?”
En la normatividad aduanera vigente no existe una disposición que imponga la obligación al importador de entregar copia de la declaración de importación a su comprador o consumidor final.
Sin embargo, es importante advertir que la acreditación de la mercancía objeto de control aduanero por parte de un adquirente o consumidor final, se podrá demostrar por medio de la factura de venta con el lleno de los requisitos exigidos por el Estatuto Tributario, en los términos del descriptor 1.6.3. de este concepto.
No estamos de acuerdo con esta apreciación pues en el momento de una aprehensión en un almacén o una bodega de un tercero o incluso en la vivienda o la finca de una persona de buena fe que compró un vehículo por ejemplo, y en un proceso de aprehensión, normalmente la DIAN y los inspectores exigen la declaración de Importación además de una factura que puede expedirse a cualquier comprador.
Acaso con una factura de venta se puede comprobar la legal introducción al país, cuando la misma legislación aduanera establece que el documento base por excelencia es la declaración de Importación, lo cual la doctrina aduanera apoyó en el Concepto de la Oficina Jurídica No 40 de Marzo 8 de 2002 al manifestar:
“La declaración de importación no puede ser reemplazada por ningún documento, cuando se trate de probar la legal introducción y permanencia de la mercancía extranjera en el país”.
Nótese que la Declaración de Importación está rodeada de una serie de requisitos y documentos que respaldan que la importación fue legal como son los siguientes, según lo establece el Art 177 de la Legislación aduanera:
1. Registro o licencia de importación que ampare la mercancía, cuando a ello hubiere lugar.
2. Factura comercial, cuando hubiere lugar a ella.
3. Documento de transporte.
4. La prueba de origen señalada en el respectivo acuerdo comercial y los documentos relativos a las condiciones de expedición directa, tránsito y/o transbordo, cuando a ello hubiere lugar; o certificación de origen no preferencial, cuando se requiera.
5. Certificado de sanidad y aquellos otros documentos exigidos por normas especiales, cuando hubiere lugar.
6. Lista de empaque, cuando hubiere lugar a ella.
7. Mandato, cuando no exista endoso aduanero y la declaración de importación se presente a través de una agencia de aduanas o apoderado.
8. Declaración andina del valor y los documentos justificativos de esta.
9. Declaración de exportación o el documento que acredite la operación de exportación ante la autoridad aduanera del país de procedencia de la mercancía, en los eventos en que la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN), así lo exija.
10. Las autorizaciones previas establecidas por la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN), para la importación de determinadas mercancías.
11. Documento de constitución del consorcio o unión temporal cuando los documentos de transporte y demás documentos soporte de la operación de comercio exterior se consignen, endosen o expidan, según corresponda, a nombre de un consorcio o de una unión temporal.
12. Certificación de marcación física o electrónica expedida por el Sunir, para los bienes sujetos al pago del impuesto al consumo de que trata la Ley 223 de 1995. Este documento soporte solo será obligatorio una vez entre en producción la fase del Sunir correspondiente a la obtención de información para cada industria.
Acaso una factura comercial puede sustituir una declaración de Importación que cumple todos estos rituales legales para establecer la credibilidad de la legal importación?
Porque es claro que la DIAN persigue una mercancía de contrabando en cualquier lugar del país, incluyendo las zonas francas lo cual no exonera una bodega, un almacén de San Andresito, un almacén en un centro comercial o un deposito, y apenas nos otorga pocos días de periodo probatorio conforme lo establece el art 665 de la legislación aduanera para presentar pruebas y un largo proceso, que talvez se podría evitar si el tercero comprador de buena fe tiene a la mano una copia de la Declaración de Importación, y no solo la factura como lo expresa la DIAN.
Nuestra recomendación entonces será exigir los siguientes documentos:
1-Copia de la Declaración de Importación del producto comprado donde aparezca la mercancía que ha comprado con seriales cuando sea necesario.
2-Copia de la declaración de valor aduanero.
3-La factura comercial donde se relacione el No declaración (es) de importación.
Las demás pruebas se demostraran con la contabilidad y demás.
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