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Noviembre 2/2017

Por tratarse de alta importancia para la administración y para los usuarios conocer algunos apuntes y observaciones al proyecto de modificación al estatuto aduanero  Decreto 390 del 2016, nos permitimos presentar a consideración esta primera entrega para que nuestros clientes y académicos puedan presentar igualmente sus opiniones, las cuales son bienvenidas en aras de mejorar nuestro sistema de comercio exterior y hacerlo altamente competitivo y eficiente, sin descuidar lo fiscal y la seguridad de la cadena:

Veamos algunos cambios a los Operadores de comercio exterior en Importacion:

En la norma inicial (Art 28 Nvo EA), la sanción para el operador postal o de envíos urgentes era perder la calidad de efectuar pago consolidado, mientras acreditaba la obligación en mora, pues se suspendía automáticamente el pago consolidado.

Ahora en el Art 7 del proyecto simplemente pagara la sanción de multa de 20 UVT/dia de retraso, y si excede del mes siguiente será de 1000 UVTs (Art 536 num 6 Dcto 390), pero mantiene el pago consolidado. Nótese la  desproporción con aquellos operadores que no hicieron sentir su voz en la DIAN ni quien los represente en sus intereses, y que se refleja en el art 8 del proyecto asi:

Es el caso de los Operadores económicos autorizados, por la misma causal de retraso en los pagos consolidados del numeral 1.3 del art 29 EA, pierden el tratamiento de pago consolidado  por un año, tiempo en el cual deben pagar todos los tributos al dia operación por operación, con el enorme esfuerzo que significa ser OEA. Y cuando se trata de los Declarantes de confianza (num 1.4) para la DIAN, pierden la calidad de declarante de confianza, máxima sancion, pues es perder todo su reconocimiento, solamente por retrasarse en un pago consolidado. Se pregunta si es que el operador postal o de envíos urgentes es de mas confianza que un Declarante de confianza o un OEA? Donde queda el principio de igualdad consagrado en la ley 1609 y en varias sentencias constitucionales entre ellas la 2531 de 1994, 196 de 1991, 7582 de 2002.

 

Inicialmente el Dcto 390 establece que si dentro de los 2 meses antes del vencimiento de la garantía no se presenta la renovación de la misma, la autorización o habilitación en alguna de las formas de OCE queda sin efecto, es decir, se pierde la calidad como tal y talves es necesario volver a presentar toda la documentación e iniciar el proceso:

Ahora con la reforma (art 5 proyecto) por lo menos suspende su actividad y le otorga tiempo para presentar la garantía. Pero además, si presenta la garantía extemporáneamente después de ese plazo de dos meses, se suspende la autorización como OCE o la habilitación como operador, ya no  queda sin efecto la autorización o habilitación, pues de nuevo tendría que surtir un nuevo proceso para obtener la autorización, es mucho desgaste para la administración y para el administrado. Si el OCE deja vencer la garantía y ni siquiera ha solicitado la renovación, allí si se hace merecedor a la máxima sanción que es la Resolución que lo autorizo o habilitó queda sin efecto y deberá volver a iniciar todo el proceso si desea conservar tal privilegio. Los actuales Altex, UAP y depósitos habilitados, no pueden dar oportunidad de dejar vencer la garantía, porque es un mal precedente si están pensando en aplicar para OEA. Aquí se vivificó aplicación del principio de eficiencia para la administración.

 

En el actual Estatuto aduanero (D 390), para la autorización y calificación de los OCE de confianza, se les exige haber realizado directamente, es decir, a propio nombre 24 operaciones aduaneras semestralmente, durante los 2 años anteriores.

Con la modificación sugerida en el Art 10 del proyecto, se incluyen no solo las operaciones directas, sino que también valida la operaciones indirectas, a través de SCI, en Uniones Temporales, en programas Plan Vallejo MP-OI, y otras posibles figuras. Esto alivia la exigencia para calificar como OCE de confianza, creo que aplicamos el principio de justicia, al no desconocerles el esfuerzo que realizaban a través de terceros.

También quedamos a la espera de la reglamentación blanda que presentará la DIAN para calificar a las PYMEs como operadores de confianza y para OEA, pues hay varias PYMEs que no por el hecho de ser pequeñas o medianas, no por ello dejan de ser calificados como operadores de confianza, al fin y al cabo lo que cuenta es su buena conducta ante la administración, no su tamaño.  Es mas, puede darse el caso que muchas grandes empresas (no PYMEs), no alcanzan a calificar como OCE de confianza porque han estado involucrados en practicas non-sanctas para el Estado.

Hay que aplaudir este criterio de la administración, de no discriminar a los operadores por su tamaño o capacidad económica, se debe discriminar por su calidad de persona natural o jurídica, en el cumplimiento de sus deberes ante la administración publica y ojala ante la sociedad.

Se invita a las PYMEs a que presenten sus inquietudes para analizarlas a la luz de normativa local e internacional y presentar a la administración, pues las PYMEs generan mas del 67% de empleo del pais, mientras las grandes son de mucho capital y menos mano de obra, este debería ser un factor adicional a  la hora de calificar PYMEs.

En el actual EA, las Uniones temporales deben constituir una garantía del 1% del valor FOB de un año de operaciones.

Ahora al decir durante el primer año, lo limita a ese cupo de Importaciones que realizará ese 1er año de operaciones aduaneras, los obliga a hacer un presupuesto de Importaciones mas real, antes podían la Union Temporal decir USD1MM y constituir la garantia sobre ese monto, y al final hacer importaciones por USD3MM. Aplica a las Uniones temporales de Vias 4G. (art 13 del proyecto).

 

Dentro de los requisitos generales para obtener la autorización o habilitación como OCE establecidos en el Art 45 del Nvo estatuto aduanero, existe uno en el lit 9 que exige que el representante legal de una sociedad ni su cónyuge o compañero permanente o pariente hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil del representante legal o persona natural hayan sido sancionados con la cancelación de una autorización o habilitación dentro de los 5 años anteriores.

Esta modificación presentada en el art 14 del proyecto, desvincula de esa exigencia a su cónyuge o compañero permanente o pariente hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil del representante legal o persona natural que presenta la solicitud… En su lugar  condicionó a que ni el representante legal, ni los socios, ni los miembros de las juntas directivas  hayan pertenecido a sociedades que han sido objeto de cancelación de autorización o habilitación, durante los 5 años anteriores a la presentación de la solicitud. Esto hace justicia, pues una persona natural o un ciudadano no puede hacerse responsable de las conductas indebidas incluso de su cónyuge a efectos fiscales o aduaneros, talvez aplica en el penal como cómplices. Esto aplica para todos los operadores de comercio exterior, y de resaltar que las sociedades que se están preparando para calificar como OEA, las agencias de aduana que van a renovar, también los demás operadores, lo que se busca básicamente es que personas naturales de poca buena reputación no vayan a estar cerca de las direcciones de estos OCE y aun menos de las OEA.  Claro principio de transparencia.

 

-En cuanto a las clasificaciones arancelarias de Unidad funcional para maquinarias, plantas industriales, equipos de producción, hoy dia es necesario presentar la Resolucion de clasificación arancelaria en el momento de desaduanamiento según art 154 Nvo EA..

Ahora permitirá presentar la solicitud de clasificación de Unidad funcional, al momento de la declaracion de Importacion y pagar los impuestos con esa partida que pretende hacer valer. Una vez la DIAN expida la Resolucion de clasificación de Unidad Funcional, si se presenta un cambio en la partida arancelaria de la unidad funcional o se separan algunos elementos de la unidad funcional en la clasificación arancelaria, procede presentar una Declaracion de Correccion  haciendo los ajustes liquidando los impuestos que se deriven.  Esto facilita la operación de Importacion que, en muchos casos al momento de la presentación de la declaración inicial, aun no contaban con la Resolucion de clasificación, pues se encontraba en tramite y no podían aprovechar de la clasificación de Unidad funcional. (Art 32 Proyecto). Creo que esto beneficia y hace justicia a las empresas que estan haciendo grandes inversiones en bienes de capital y buscan beneficios tributarios y aduaneros.  Se aplica el principio de justicia y facilitación.

 

Mas privilegios para los OEA operador económico autorizado: al OEA si se le permitirá el reembarque sin sanciones, cuando se presenta un error de despacho, pero le quitó ese beneficio al declarante de confianza que estaba en el Dcto  390, colocándolos en una categoría casi de desconfianza, acaso es de mayor confianza uno que el otro? Comienza una línea divisoria de privilegios entre declarantes de confianza y OEA. Otra razón mas para pasarse a OEA. Num 4.1 art 48 Proyecto.

 

-Hace una precisión al regimen de Importacion en leasing: que si se toma la opción de compra de unos equipos en leasing deberá hacerse por todo el paquete o conjunto de maquinaria, es decir, no permite desagregar, pues en esta etapa ya se habrán pagado todos los tributos y no tiene sentido no ejercer la opción de compra solamente por unos pocos equipos. Pero si fuere del caso que técnicamente solamente desea dejar en el país el 50% de los equipos, entonces reexporta el otro 50%, para cancelar su contrato leasing en el exterior, pero la DIAN no le abonará esos impuestos del 50% reexportado en caso de volver a importar otros equipos en reemplazo, ese es el mensaje que deja entrever el Art 56 del proyecto de modificación del Dcto 390/2016.

 

 

En los regímenes aduaneros:

Ahora se permitirá que las mercancías para consumo y para llevar, puedan ser trasladadas a otros depósitos, del mismo titular y en la misma jurisdicción, anteriormente debian permanecer en el mismo deposito de llegada.(Art 26 Proyecto)

 

En la actual norma, establece que para que proceda el reembarque, debian no haber sido sometidas a ningún régimen aduanero de importación (Art 141 num 1 Nvo EA) ni en abandono…, ni en regimen de deposito (num 3)

Pero la  modificación del art 29 del proyecto de modificación, sugiere que se puedan someter a algun regimen aduanero de exportación (numeral 2 art 142) o de transito aduanero (num 4). Esta es una salida jurídica lógica, pues anteriormente al no permitir si quiera el regimen de exportación, la figura de reembarque aparentemente quedaba ahogada.

 

-Con relación al desaduanamiento urgente, le puso un limite y un marco: Ya no se puede invocar el desaduanamiento urgente en aduana diferente al lugar de arribo, solamente en lugar de arribo, y se debe solicitar antes de la llegada a TAN durante el termino de permanencia (1 mes – art 98 D 390). Estaba haciendo carrera que aun para un desastre, llegaba la mercancía por Barranquilla y el desastre era en Bucaramanga (p.ej), entonces solicitaban el desaduanamiento urgente en Bucaramanga, ahora lo debe hacer en el  lugar de arribo, pues en ese trayecto  Barranquilla-Bucaramanga, suceden muchas cosas no santas, tristemente estas herramientas que la administración había dispuesto para facilitar, ahora se van restringiendo debido al abuso de figuras que pueden poner en riesgo la pureza  la seguridad de la cadena, pues en este caso se prestaba para hacer contrabando.(Art 44 proyecto).

Tambien suspende los términos  con la diligencia de verificación hasta el desaduanamiento,  pues normalmente unos bienes donados para una emergencia, o una necesidad apremiante, no puede exigirse a los donantes que envie lista de empaque, factura y demás, por ello es necesario siempre solicitar una diligencia de pre-aforo, o diligencia de verificación, para luego declarar las cantidades y elementos correctos con su partida arancelaria. Verificacion de la carga en zonas de verificación especial para envíos de entrega rápida (Arts 43,49, 130) ,  frente al documento de transporte (Art 204), peso, numero de bultos, estado de los mismos, descripción genérica de la mercancía, incluyendo la inspección por medios intrusivos o no.

Ahora, no es que sea eliminado el cabotaje, si la mercancia llega a Barranquilla, y se solicita regimen de cabotaje (art 407 y ss) via aérea hasta Bucaramanga, lugar de la emergencia, allí se podrá solicitar el desaduanamiento urgente. (parágrafo 4).

 

En cuanto al cambio de regimen antes de retiro de la mercancía, la actual normativa exige que se puede solicitar ese cambio, sujeto al aforo de la  mercancía. (Art 223 Nvo EA).

–Con la modificación propuesta en el proyecto de reforma al estatuto aduanero  : Solamente añadió que se puede solicitar otro regimen aduanero (art 142 EA) tales como: regímenes de Impo, regímenes suspensivos, allí estan casi todos y además el reembarque, antes del retiro físico, no antes del levante, y eliminó la condición: sujeta al aforo, es decir, incluso antes del aforo, antes de pagar los tributos, puede solicitar el cambio de regimen, y si ya ha cancelado los tributos, estos se le devolverán según el caso: si lo va a reembarcar o a destruir, o un regimen aduanero con franquicia (un PV), seguramente habrá lugar a devolución, pero si lo va a someter a otro regimen aduanero que implique el pago de los tributos, podría simplemente no solicitar devolución, y dejarlos como pago o parte de pago del nuevo regimen. Pero toda esta operación de solicitar otro regimen aduanero, que la administración lo apruebe, volver a presentar la declaración de Importacion o modificarla de regimen según el caso, hasta obtener el levante y retiro fisico, debe hacerse dentro de los 60 dias max de permanencia en deposito a partir de la llegada al TAN (art 98), si se excede de ese termino y no ha obtenido el retiro por el nuevo regimen a que se sometió, seguramente se le declara el abandono legal (art 211), pero podría rescatarla (Art 229  lit 2.1.5).

Esperamos sus comentarios.

LUIS ALBERTO GONZALEZ.

presidencia@lagyasesores.com